文/魏琦宗

江蘇省連云港市海州區人民檢察院

文/焦新艷

江蘇省連云港市海州區人民檢察院

一、簡要案情

犯罪嫌疑人劉某某為非法銷售牟利，在未取得《危險化學品經營許可證》的情況下，從他人處購買一氧化二氮，銷售給趙某等人，銷售金額近百萬元。趙某銷售給他人吸食后，造成吸食人員死亡的嚴重后果。劉某某因上述事實涉嫌非法經營案被監視居住，但是劉某某在監視居住期間，違反監視居住的規定，繼續販賣笑氣。期間下游人員沈某從劉某某處購進笑氣后進行再次販賣牟利，銷售額近十萬余元，并致使另一名吸食人員死亡。

二、背景分析

笑氣，化學名一氧化二氮。作為早在1799年就被發現的麻醉性氣體曾廣泛應用于醫學手術中，因其對中樞神經系統有所損害，故在醫療領域的作用被淡化，但是一氧化二氮作為助燃劑、火箭氧化劑、食品發泡劑等，在生活領域依然應用廣泛。近年來，許多年輕人模仿西方國家開始以吸食笑氣的形式獲得致幻感，造成眾多吸食者癱瘓甚至死亡。限于未成年的判斷力，吸食笑氣行為已經有向未成年人群體蔓延的趨勢。一些地區公安機關將吸食“笑氣”行為視為非法使用危險物質，依照《治安管理處罰法》第30 條進行處理，但是對販賣笑氣供他人吸食的行為一直沒有明確的定性。

三、爭議焦點

本案中兩名嫌疑人在沒有取得經營許可證的情況下，販賣笑氣供他人吸食的行為屬于違法行為并無爭議，但是學界對該行為定性為非法經營罪存在爭議。一種觀點認為不能將該行為定性為非法經營罪，認為該販賣行為定性為非法經營罪將造成其“口袋化”范圍的擴張，同時也違反了罪刑法定原則的要求。另一方則認為能夠有效提升不法行為的違法成本，是法律對新型犯罪的主動適應。

三、以非法經營罪定性的合理性分析

在1979年刑法中，投機倒把罪被正式列為刑法條款，在1987年國務院以《投機倒把行政處罰暫行條例》規定了大約11種“投機倒把”行為。隨著市場經濟的逐漸發展，1997年3月，八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》，將投機倒把罪除名，并分解出幾種常見罪，分別是合同詐騙罪，非法經營罪，強迫交易罪，倒賣車票、船票罪，非法轉讓、倒賣土地使用權罪等。作為投機倒把罪主要繼承者的非法經營罪，一直因與投機倒把罪類似適用界限含混而深受學界詬病。

（一）對市場管理秩序實質上的破壞

非法經營罪作為妨害經濟管理秩序章節內的罪名，其保護的客體是社會主義市場經濟秩序。而為了應對市場上不法分子大肆販賣笑氣供他人吸食的情況，早在2015年“笑氣”就被列入《危險化學品目錄》監管。根據2013年修訂的《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定：國家對危險化學品經營（包括倉儲經營）實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。第七十七條第三款規定：違反本條例規定，未取得危險化學品經營許可證從事危險化學品經營的，由安全生產監督管理部門責令停止經營活動，沒收違法經營的危險化學品以及違法所得，并處10萬元以上20萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。無資質販賣一氧化二氮顯然違反了國家規定。

在本案中，犯罪嫌疑人劉某某、沈某在未取得經營許可證的情況下，違法向生產廠家購買一氧化二氮氣體，并分裝成小瓶進行售賣，破壞了國家對危險化學品的管理秩序，且造成他人吸食后死亡的嚴重后果。在不存在經營許可證和管理秩序的情況下對一氧化二氮進行儲存、分裝顯然也存在極大的安全生產隱患。

（二）非法經營罪司法解釋條款的類似適用

《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》對非法販賣麻醉藥品或者精神藥品適用非法經營罪作了規定，該規定中非法販賣麻醉藥品或者精神藥品分為兩種情況：

第一種是出于醫療目的非法販賣形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品，違反了有關藥品管理的國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪論處。

第二種是行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。

對同樣販賣麻醉藥品或者精神藥品的行為因販賣對象、販賣目的而區分為兩種完全不同的罪名，就是考慮到麻醉藥品或者精神藥品在醫療活動中的廣泛使用，不能一概以販賣毒品犯罪進行打擊。

對販賣麻醉藥品、精神藥品的不同定性對以非法經營罪定性非法販賣笑氣案件具有參考價值。

第一，與麻醉藥品、精神藥品相類似，笑氣在現實生活中具有不可替代性。前文中所述，一氧化二氮在社會中具有廣泛的使用，不能盲目一刀切，對其進行禁止性售賣。在此背景下，以法解釋學為基礎將其納入非法經營罪顯然更為妥帖。

第二，笑氣列為毒品的適格性有待探究。2015年9月24日，公安部、國家禁毒辦公室等部門聯合發布了關于印發《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》的通知，其中第七條第二款從成癮性或者成癮潛力、對人身心健康的危害性、非法制造、販運或者走私活動情況、濫用或者擴散情況、造成國內、國際危害或者其他社會危害情況5個方面規定某種物質納入毒品管制的標準。

但是笑氣在吸食過程中產生的成癮性在學界沒有得到統一的結論，更多的是類似于獲得短期欣快感的心理成癮。同時，一氧化二氮作為一種化學結構簡單的無機物，與其他化學結構復雜、屬于有機物的毒品相比，差異較為明顯。對有機物成癮性研究的理論體系無法適用無機物的研究，導致笑氣納入毒品監管目錄的化學研究基礎尚未完善。

綜合上述現實因素考慮，在將笑氣簡單定性為毒品難以施行的情況下，從嫌疑人售賣一氧化二氮的目的、主要流向、購買人的主要途徑、造成的嚴重后果多種因素考慮，可考慮定性為非法經營罪。

（三）非法經營罪“口袋化”限制

學界對非法經營罪的詬病主要源于該罪的“口袋化”將會無限制擴大基層司法機關的權力，完全違背罪刑法定的原則，但是司法機關將販賣笑氣供他人吸食行為定性為非法經營罪主動進行了限制?？紤]到刑法的謙抑性，單純少量販賣笑氣供他人吸食不必然構成非法經營罪，只有在未取得經營許可證的情況下，長期大量販賣笑氣供他人吸食，流向渠道極為不正常，且造成他人癱瘓、死亡等嚴重后果的情況下，才考慮定性為非法經營罪。在諸多限制性前提的約束下，司法機關的權力依然限縮在法律允許的自由裁量權范圍內。

同時，我國刑法第二百二十五條第五款對非法經營罪的兜底性條款規定為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。該條款是學界的詬病所在，但是作為被列入《危險化學品目錄》的管制物品，顯然第一款未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的情形更為合適。僅在檢察機關，適用非法經營罪第四種情形，即兜底性條款的，需要層報最高人民檢察院批準，司法機關內部也主動限縮了非法經營罪的適用。

綜上所述，販賣笑氣供他人吸食的行為近年來逐漸成為社會治理的難點，每年都會造成眾多吸食人員死亡，群眾對笑氣的治理期待明顯提高，主動以法律回應社會需求，以非法經營罪嚴厲打擊販賣笑氣供他人吸食的行為是現有法律條文下的妥帖之選。