文/余麗娟
江蘇省東臺市人民檢察院
文/楊麗亞
江蘇省東臺市人民檢察院
基本案情
某日，孫某在自己工作的某公司辦公室內打印機旁發現一張戶名為該公司的農業銀行卡，并將標注在盒子外的銀行卡密碼保存在自己手機上。三個月后，孫某在中國郵政儲蓄銀行一支行的ATM機上，分六次共取走現金18000元。后將該銀行卡丟棄。案發后，孫某退出全部贓款。
爭議焦點
本案中，孫某在該公司的辦公室內，發現打印機旁的盒子里的銀行卡及盒子外寫著的密碼，在不知該卡系誰所有的情況下，將該銀行卡取走，并用手機記錄下銀行卡密碼。離職后其用該銀行卡到ATM機上取走現金18000元。案發后，孫某退出全部贓款。上述行為如何定性，存在以下三種不同意見：
第一種意見認為，本案中孫某的行為不構成犯罪。該銀行卡已經放在打印機旁邊很長一段時間，且銀行卡體積小、價值大，按照常規銀行卡應當隨身攜帶或者妥善保管，不應當隨便放置，打印機屬于公司內人人可能使用的設備，孫某也經常使用該打印機，銀行卡放置的地方屬于公司內他人可以進出的公眾場所，且銀行卡放置在打印機旁已有一段時間，因此認為該銀行卡屬于遺忘物，孫某拾得該銀行卡并取現使用的情況屬于侵占行為。而侵占罪要求嫌疑人明知屬于他人委托自己保管的財物，或者拾得遺忘物、埋藏物，而仍非法占為己有，數額較大，且拒不交還。而本案中孫某在被公安機關發現并查處后即退出贓款，不存在拒不交還這一事實。因此主張孫某不構成犯罪。
第二種意見認為，本案中孫某的行為構成信用卡詐騙罪。涉案銀行卡系刑法意義上的“信用卡”，根據2008年最高檢《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》，孫某系拾得他人遺失的信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的“冒用他人信用卡”的情形，數額在5000元至50000元之間的為數額較大，因此主張孫某構成信用卡詐騙罪。
第三種意見認為，本案中孫某的行為構成盜竊罪。孫某明知該銀行卡有可能是公司內某人所有，主觀上持有非法占有的目的，客觀上竊走銀行卡并記錄下密碼，在離開公司后從ATM機上取出現金，數額較大，因此主張孫某構成盜竊罪。
評析
筆者同意第三種意見，即孫某的行為構成盜竊罪。
一、本案所涉及的銀行卡屬于刑法規定的“信用卡”范疇。全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑法規定的“信用卡”含義問題，解釋如下：刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。由此可見，刑法意見上的信用卡既包括一般解釋中的信用卡，也包括借記卡。本案中涉案銀行卡雖然屬于儲蓄卡，根據以上法律規定，涉案銀行卡應認定為刑法意義上的“信用卡”。
二、本案所涉及的銀行卡不屬于遺忘物。首先，根據犯罪嫌疑人的供述，銀行卡是在辦公室打印機旁發現的，而辦公室并不是其一人可使用，據被害人仲某（該公司老板）陳述，該辦公室正常情況下僅其與孫某使用，即使打印機偶爾會有公司其他人使用，辦公室也應當區別于其他公共場所，其應該想到可能是別人尤其是老板放在此處的。其次，被害人仲某雖然一開始陳述銀行卡是放在保險柜內的，但第二次也陳述銀行卡一般放在抽屜里，后來可能有事情曾翻出來過，隨手放在了打印機旁的桌子上。根據雙方的陳述，可以認定銀行卡是在辦公室內拿走的。再次，孫某拿走銀行卡的時候利用的是辦公室沒有其他人的機會，且其案發后沒有問老板，銀行卡是否是其放在打印機旁的，不符合一般人的認知。根據其事中以及事后的表現，可以認定孫某對該卡系銀行卡所有人臨時放置在打印機處、銀行卡所有人可能隨時取走卡是存在一定認知的。最后，刑法通說中認為“在他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地控制或者監視，也屬于他人占有的占有類型，如住宅、車內的財物”。雖然本案中財物所有人對辦公室內物的控制程度物理意義上較弱，但根據社會一般人的觀念，仍然擁有物的占有、控制權，這也符合社會現實的狀況，畢竟現實生活中，一個人暫時離開辦公室，不會將自己的手提包等物品隨身攜帶，甚至也不會隨時鎖門，大家也不會認為上述物品是遺忘物?？梢?，根據一般人的認知，本案的銀行卡并沒有脫離被害人的占有。張明楷教授將遺忘物界定為“非基于他人本意而失去控制，偶然由行為人占有或者占有人不明的財物”，表達的就是一種脫離被害人占有的問題。本案中辦公室屬于被害人可以控制、支配的范圍，不應該認定為遺忘物。因此無論是主觀上還是客觀上，孫某都應該想到該卡是其老板或者其他使用辦公室的人放在此處的，被害人并沒有喪失對銀行卡的控制。
三、孫某的行為不構成信用卡詐騙罪。本案行為人獲取銀行卡的行為，是否屬于信用卡詐騙罪的行為方式中的冒用他人的信用卡的行為。2018年最高法、最高檢《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條對“冒用他人信用卡”作了具體規定，其中第一種情形是拾得他人信用卡并使用的……。結合本案，被害人仲某的銀行卡是否屬于遺失物，遺失物是指偶然將某物遺失在某處，以致脫離自己的控制，遺失物的主人很難知道物品遺失在什么地方，難以找回。筆者在上一點已做出分析，涉案銀行卡仍在辦公室中，即使短時間內被仲某遺忘，但仍未脫離仲某的實際控制、支配范圍，因此不可認定為遺失物，所以不構成信用卡詐騙罪。
四、孫某的行為構成盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物，或者多次盜竊的行為，盜竊2000元即屬于數額較大，應受刑事處罰。
本案中，孫某辯稱認為該銀行卡無人認領，就是別人的遺忘物，自己的行為屬于侵占而非盜竊行為。刑法中的占有是指人對物的一種實際支配關系，而這種支配的具體方式并不一定要有對物的現實的持有或者看護監視，應該認定遺忘物處在所有者的支配范圍內，就足以認定主體的占有。結合本案具體案情，根據社會一般人的觀念加以判斷，一是從場所上看，案發的地點在孫某工作的公司辦公室內，與平常意義上的公共場所有一定區別；二是從物品性質來看，銀行卡是比較個人、比較隱私的物品，正常人看到或者接觸到都不會據為己用，更不會持卡到ATM機上取出現金；三是結合社會一般觀念看，銀行卡是放在打印機旁的一盒子內，并且盒子上面標注了銀行卡的密碼，無法看出具有廢棄物的特征，該銀行卡在被害人經常使用的辦公室內，應當認為該卡在被害人的占有之下，被害人沒有放棄對該銀行卡的占有，不屬于遺忘物，因此孫某取走該卡的行為不是一種侵占行為，而是一種盜竊行為。四是從孫某的主觀惡性程度以及造成的社會危害性來看，明顯超過了拾得信用卡并使用的行為，對其不以犯罪論處，顯然違背了刑法內在邏輯的統一以及法律的公平性。根據《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第三款的規定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規定定罪處罰。
